Hoje, quando qualquer pessoa adquire um imóvel, principalmente quando essa aquisição é feita com um vendedor pessoa jurídica (imobiliária, incorporadora ou construtora), é quase regra a inclusão de uma cláusula que as pessoas não sabem, ao certo, para o que serve.

É a chamada: cláusula compromissória.

Essa cláusula possui um sentido específico e, no geral, não é favorável ao comprador/consumidor – vou explicar os motivos mais a frente.

A ausência do conhecimento dessa cláusula e os seus efeitos, em uma relação contratual, pode trazer prejuízos imensos ao adquirente.

Antes, porém, de tratar desses perigos que podem acometer o comprador, é importante que você saiba, exatamente, do que se trata essa cláusula.

Conceito de cláusula compromissória e diferença com o compromisso arbitral

A cláusula compromissória é um ajuste prévio, geralmente, inserido no próprio contrato do negócio jurídico que está sendo celebrado, a fim de que, havendo qualquer divergência, entre as partes, em relação àquele negócio, essa questão não seja levada ao Poder Judiciário, mas a uma solução via arbitragem, como prevê o art. 4º, da Lei de nº 9.307/96 (Lei da Arbitragem):

Art. 4º A cláusula compromissória é a convenção através da qual as partes em um contrato comprometem-se a submeter à arbitragem os litígios que possam vir a surgir, relativamente a tal contrato.

Antes de haver qualquer conflito entre as partes, é ajustada essa previsão contratual de que, eventualmente, surgindo, o caminho para solução será por meio da arbitragem.

O compromisso arbitral, todavia, é instituído quando o conflito já estiver presente, para a sua específica solução, nos termos do art. 9º, caput, da Lei da Arbitragem, veja:

Art. 9º O compromisso arbitral é a convenção através da qual as partes submetem um litígio à arbitragem de uma ou mais pessoas, podendo ser judicial ou extrajudicial.

         Embora exista essa diferença de momentos e objeto, para caracterização do tipo de instituição da arbitragem, a finalidade de ambas é a mesma: buscar que um árbitro dê a decisão sobre aquele conflito, evitando-se o estado-juiz.

Quem pode ser árbitro?

Qualquer pessoa capaz e que tenha a confiança das partes pode ser o árbitro (inteligência do art. 13, caput, da Lei da Arbitragem), não havendo necessidade de que esse árbitro seja um advogado, bacharel em Direito, profissional renomado de outra área, etc.

Pode ser um “leigo”, desde que capaz e que tenha a confiança das partes.

Em relações comerciais imobiliárias, principalmente nos contratos de consumo que envolvam compra e venda de imóveis, é comum que a escolha do árbitro não seja uma pessoa específica, mas uma câmara arbitral, que é uma entidade de arbitragem especializada (art. 5º, da Lei de nº 9.307/96), designando, por exemplo, uma câmara específica, que seja especialista em direito imobiliário.

Requisitos da cláusula compromissória e do compromisso arbitral

Para que a cláusula compromissória seja válida, é necessário que ela seja feita por escrito, podendo estar inserida no próprio contrato ou em um documento apartado, este último referindo-se ao contrato (art. 4º, § 1º, da Lei da Arbitragem).

No compromisso arbitral, que pode ser judicial ou extrajudicial, é necessário constar (art. 10 e incisos, da Lei de nº 9.307/96):

1. o nome, profissão, estado civil e domicílio das partes;
2. o nome, profissão e domicílio do árbitro, ou dos árbitros, ou, se for o caso, a identificação da entidade à qual as partes delegaram a indicação de árbitros
3. a matéria que será objeto da arbitragem; e
4. o lugar em que será proferida a sentença arbitral

Há, ainda, outros itens opcionais que poderão constar, como:

• – local, ou locais, onde se desenvolverá a arbitragem;
• – a autorização para que o árbitro ou os árbitros julguem por eqüidade, se assim for convencionado pelas partes;
• – o prazo para apresentação da sentença arbitral;
• – a indicação da lei nacional ou das regras corporativas aplicáveis à arbitragem, quando assim convencionarem as partes;
• – a declaração da responsabilidade pelo pagamento dos honorários e das despesas com a arbitragem; e
• – a fixação dos honorários do árbitro, ou dos árbitros.

Havendo descumprimento dos itens obrigatórios, haverá a invalidade tanto da cláusula compromissória como do compromisso arbitral.

É válido, portanto, incluir a cláusula compromissória no contrato de compra e venda de imóvel?

Como dito antes, quando não existir um conflito prévio ao negócio que se está celebrando, apenas será possível haver a cláusula compromissória, dessa forma, restringiremos o texto a esse tipo de cláusula.

É válida a existência da cláusula compromissória em contrato de compromisso de compra e venda de imóvel, mesmo que se trate de uma relação de consumo existente entre as partes, desde que feita observando os ditames legais, conforme mencionado acima.

Ocorre que, nos contratos de adesão, essa instituição somente terá eficácia se a iniciativa de instituir a arbitragem for do próprio aderente (comprador) ou, então, se ele concordar, de forma expressa, com a sua instituição, assinando em documento anexo ou em negrito, com assinatura ou visto especialmente nesta cláusula, como determina o § 2º, do art. 4º.

Dificilmente, em um contrato de adesão, o aderente possui qualquer liberdade para dizer que não quer a instituição de arbitragem.

Ela é imposta para assinatura, no próprio contrato, não havendo essa margem de liberdade. Ou o cliente assina tudo ou não celebra aquele contrato.

Há, desse modo, uma falsa liberdade instituída pela Lei da Arbitragem, quando tratamos de situações jurídicas mais sensíveis, como quando existente uma relação de consumo.

Entretanto, isso não foi barreira para que os Tribunais, analisando essas questões, decidissem em favor do consumidor, especialmente pelo fato da análise das leis brasileiras como um todo.

A faculdade do consumidor optar pela arbitragem via cláusula compromissória

Em diversas oportunidades, o consumidor não queria ou não quis que o seu caso fosse julgado por um árbitro, seja isoladamente ou por meio de uma câmara arbitral.

Seja por desconfiança, custo, prazo ou qualquer outro motivo, os consumidores ainda, em sua maior parte, preferem a solução trazida pelo Judiciário.

Por isso, mesmo havendo essa cláusula, em contrato, os compradores propuseram ações perante o Judiciário. As empresas, sabendo da previsão da cláusula compromissória, alegaram que as ações não poderiam tramitar perante a Justiça comum, mas que deveriam ser julgadas de acordo com a previsão da cláusula compromissória.

Analisando essas questões, o Judiciário decidiu que, cabe ao consumidor escolher por onde deverá seguir a ação. Isso foi decidido no Recurso Especial nº 1.785.783 – GO:

RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL E CONSUMIDOR. CONTRATO DE ADESÃO. AQUISIÇÃO DE UNIDADE IMOBILIÁRIA. CONVENÇÃO DE ARBITRAGEM. LIMITES E EXCEÇÕES. CONTRATOS DE CONSUMO. POSSIBILIDADE DE USO. AUSÊNCIA DE FORMALIDADE. IMPOSIÇÃO. PROIBIÇÃO.

1. Ação ajuizada em 07/03/2016, recurso especial interposto em 19/06/2018 e atribuído a este gabinete em 01/10/2018.

2. O propósito recursal consiste em avaliar a validade de cláusula compromissória, contida em contrato de aquisição de um lote em projeto de parcelamento do solo no município de Senador Canedo/GO, que foi comercializado pela recorrida.

3. O  art. 51, VII, do CDC se limita a vedar a adoção prévia e compulsória da arbitragem, no momento da celebração do contrato, mas não impede que, posteriormente, diante do litígio, havendo consenso entre as partes –  em especial a  aquiescência do consumidor –, seja instaurado o  procedimento arbitral. Precedentes.

4. É possível a utilização de arbitragem para resolução de litígios originados de relação de consumo quando não houver imposição pelo fornecedor, bem como quando a  iniciativa da instauração ocorrer pelo consumidor ou, no caso de iniciativa do fornecedor, venha a concordar ou ratificar expressamente com a instituição.

5. Pelo teor do art. 4º, §  2º, da Lei de Arbitragem, mesmo que a  cláusula compromissória esteja na mesma página de assinatura do contrato, as formalidades legais devem ser observadas, com os destaques necessários. Cuida-se de uma formalidade necessária para a validades do ato, por expressa disposição legal, que não pode ser afastada por livre disposição entre as partes.

6. Na hipótese, a  atitude da consumidora em promover o  ajuizamento da ação evidencia a sua discordância em submeter-se ao procedimento arbitral, não podendo, pois, nos termos do art. 51, VII, do CDC, prevalecer a cláusula que impõe a sua utilização, visto ter-se dado de forma compulsória.

7. Recurso especial conhecido e provido.

Relatora: Min. NANCY ANDRIGHI

A decisão seguiu nesse caminho pelo fato de que o art. 51, inciso VII, do Código de Defesa do Consumir (CDC), proíbe a utilização obrigatória (compulsória) da arbitragem, veja:

Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:

(…)

VII – determinem a utilização compulsória de arbitragem;

Mesmo que a instituição da cláusula compromissória tenha seguido todos os requisitos legais, sendo a relação contratual do tipo consumerista, caberá ao consumidor optar pelo seu uso ou não, visto que o art. 51, inciso VII, do CDC, impede a utilização compulsória da arbitragem.

Dessa maneira, havendo a escolha do consumidor pela via judicial, não há como lhe obrigar o uso compulsório da arbitragem. (Essa possível vale para relação de consumo. Sendo a relação meramente civil, a utilização da arbitragem, havendo todos os seus requisitos legais cumpridos, deverá ser a regra.)

Os Tribunais Estaduais, seguindo esse entendimento, passaram a editar até súmulas sobre o tema, como dispõe a súmula de nº 45, do Tribunal de Justiça de Goiás (TJGO):

Súmula nº 45. Em se tratando de relação de consumo, inafastável a aplicação do artigo 51, VII do CDC, que considera nula de pleno direito cláusula que determina a utilização compulsória de arbitragem, ainda que porventura satisfeitos os requisitos do artigo 4º, §2º, da Lei nº 9.307/96, presumindo-se recusada a arbitragem pelo consumidor, quando proposta ação perante o Poder Judiciário, convalidando-se a cláusula compromissória apenas quando a iniciativa da arbitragem é do próprio consumidor.

O não comparecimento do consumidor, perante a Corte de Arbitragem, havendo a propositura da ação, pela empresa, em seu desfavor, também acarreta em presunção de não opção da arbitragem, quando ela é rejeitada, no curso da execução da sentença arbitral, no Judiciário, conforme decidido pelo TJGO:

APELAÇÃO CÍVEL. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA ARBITRAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ALEGAÇÃO DE NULIDADE DA SENTENÇA ARBITRAL. UTILIZAÇÃO COMPULSÓRIA DA ARBITRAGEM. APLICABILIDADE DA SÚMULA N. 45 DESTE TRIBUNAL. PRAZO DECADENCIAL. INOCORRÊNCIA.

I. “Em se tratando de relação de consumo, inafastável a aplicação do artigo 51, VII do CDC, que considera nula de pleno direito, cláusula que determina a utilização compulsória de arbitragem, ainda que porventura satisfeitos os requisitos do artigo 4º, §2º, da Lei nº 9.307/96, presumindo-se recusada a arbitragem pelo consumidor, quando proposta ação perante o Poder Judiciário, convalidando-se a cláusula compromissória apenas quando a iniciativa da arbitragem é do próprio consumidor.”

II. Apesar de não ter havido o ajuizamento de ação pelo consumidor, foi manejada a exceção de pré-executividade com a expressa recusa da arbitragem, não sendo o caso de presunção de recusa, mas sim de manifestação de recusa expressa pelo executado.

III. Não houve a decadência do prazo de 90 (noventa) dias para a alegação de nulidade da sentença arbitral, prevista no artigo 33, § 1º, da Lei de Arbitragem, uma vez que não há nos autos comprovação da notificação da sentença arbitral, marco inicial para transcurso do predito lapso temporal decadencial. APELO CONHECIDO E DESPROVIDO.

         Posição idêntica seguem os Tribunais, como o de São Paulo:

Compromisso de compra e venda. Ação revisional c.c. indenização por danos materiais e morais. Sentença de parcial procedência. Irresignação das rés. Adoção prévia e compulsória da arbitragem no momento da celebração do contrato vedada pelo art. 51, VII do CDC. Compromisso arbitral que desfalece diante da opção do adquirente pela resolução do litígio por intermédio do Poder Judiciário. Legitimidade passiva da ré A.G. da Silva e Cia Ltda. reconhecida, nos termos dos arts. 7º, p. único e 25, §1º do CDC. Cerceamento de defesa não configurado. Alegações apresentadas pelas rés a fim de justificar o atraso na conclusão das obras exclusivamente de direito e que, quando muito, podem ser consideradas como fortuito interno (Súmula nº 161 desta Corte). Preliminares afastadas. Indenização por lucros cessantes devidos, nos moldes da r. sentença (Súmula nº 162 desta Corte e tema 5 do IRDR nº 0023203-35.2016.8.26.0000). Sentença mantida. Recurso desprovido.

(TJSP;  Apelação Cível 1004031-54.2021.8.26.0602; Relator (a): Alexandre Marcondes; Órgão Julgador: 1ª Câmara de Direito Privado; Foro de Sorocaba – 7ª Vara Cível; Data do Julgamento: 23/05/2023; Data de Registro: 24/05/2023)

PROCESSUAL CIVIL. COMPETÊNCIA. CLÁUSULA COMPROMISSÓRIA ARBITRAL. Hipótese em que a relação é de consumo e, no contrato de adesão, não houve destaque da cláusula, tampouco assinatura do consumidor a indicar sua prévia ciência acerca do seu conteúdo, por isso não o obriga. Violação das balizas inscritas na própria Lei nº 9.307/96. Ainda que tivesse sido informada adequadamente, a abusiva utilização compulsória da arbitragem é nula de pleno direito. Inteligência dos arts. 6º, III, 46 e 51, VII e XV, do CDC. Causa madura. Art. 1.013, § 3º, I, do CPC. PROCESSUAL CIVIL. LEGITIMIDADE AD CAUSAM. Contrato de seguro firmado apenas por um dos autores. Ausente previsão de estipulação em favor de terceiro. Autora que não mantém nenhuma relação jurídica com a ré. Ilegitimidade reconhecida. Extinção da ação em relação a ela. CONSUMIDOR X SEGURO FACULTATIVO. Contrato de proteção veicular oferecido por associação. Relação de consumo caracterizada. Indenização negada em razão de um dia de atraso no pagamento da parcela mensal do prêmio. Irretorquível abuso. Necessidade de constituição em mora por meio de comunicação prévia. Aplicação da Súm. 616 do STJ, como admite a reiterada jurisprudência deste Tribunal. Dano material não impugnado, por isso incontroverso. Art. 341 do CPC. Lucros cessantes não demonstrados, ausente prova da atividade (Uber) e da sua remuneração. Hipótese em que a demora de mais de três anos no cumprir adequado do contrato autoriza a reparação anímica. Dano moral in re ipsa, como no objetivo dano evento dos italianos. Teoria do desvio produtivo. Liquidação em R$ 7.500,00, equivalente à metade do que foi solicitado. Razoabilidade. Salvados a serem entregues à seguradora, facultada a conversão em perdas e danos no caso de impossibilidade. Sentença reformada. Pedido procedente em parte. Recurso parcialmente provido. 

(TJSP;  Apelação Cível 1004418-09.2020.8.26.0019; Relator (a): Ferreira da Cruz; Órgão Julgador: 28ª Câmara de Direito Privado; Foro de Americana – 3ª Vara Cível; Data do Julgamento: 17/03/2023; Data de Registro: 17/03/2023)

Não haverá, por outro lado, a possibilidade de se rejeitar a instituição da arbitragem caso o consumidor opte pelo ingresso da demanda perante o Juízo Arbitral ou, não o propondo, no curso desse processo, concorde com a sua tramitação, participando normalmente dos atos processuais.

Perigos da Arbitragem

Há muitos fatores positivos em relação à arbitragem, mas outros, especialmente quando de um lado está um consumidor/comprador de um imóvel e de outro uma empresa do mercado imobiliário que não podem ser ignorados.

A desconfiança no procedimento do julgamento da arbitragem é um grande ponto de perigo e receio de quem não está familiarizado como esse tipo de resolução de conflito.

Não tiro a razão de quem não acredita na lisura da arbitragem, não que todos os julgamentos sejam contaminados com algum tipo de ilicitude, mas até no Poder Judiciário, que é fiscalizado e submetido a um rigoroso regramento, há situações de ilegalidade, como corrupção, quanto mais seria possível isso ocorrer em um ambiente muito menos fiscalizado.

A (im)parcialidade do árbitro e das cortes de arbitragem, que são custeadas, em grande parte, pelas empresas, associações e sindicatos do ramo imobiliário, geram, como medida do desdobramento da desconfiança, o receio na lisura das decisões, algo muito importante para um julgamento que pode ocasionar em grande significado para um consumidor.

Também há o aspecto do tempo/celeridade. O procedimento arbitral é, via de regra, muito rápido. Entre 4 (quatro) a 6 (seis) meses há o início do procedimento e o seu resultado final e isso, em alguns casos, pode não ser interessante ao consumidor.

A soberania das decisões do árbitro é um fato que causa receio a qualquer das partes, visto que não caberá, dessa decisão, qualquer tipo de recurso ao Judiciário e o recurso previsto na Lei da Arbitragem não é para mudar, essencialmente, o que foi decidido, apenas para esclarecer a decisão.

Assim, havendo um julgamento equivocado, as chances de sua revisão/reforma nas vias ordinárias são quase impossíveis.

A única possibilidade existente, seria perante o Poder Judiciário, buscando a anulação do procedimento arbitral, contudo, as hipóteses legais para tanto, elencadas no art. 32, são muito restritas.

O custo do procedimento arbitral, embora seja muito inferior ao do Judiciário, será de responsabilidade de quem vier a ingressar com a medida ou reste sucumbente (perca o processo), com chances muito menores de se conseguir a gratuidade de justiça, em comparação com o Judiciário.

Esses são alguns exemplos de fatores que trazem receio aos compradores/adquirentes de imóveis, que os impedem de optar pela arbitragem, algo que justifica, embora não seja necessário, o seu desinteresse em utilizar da arbitragem e preferirem o Poder Judiciário como caminho para solução de conflitos.

Possibilidade de se anular eventual execução de sentença arbitral pela ausência de adesão à arbitragem

Como falado acima, a utilização da arbitragem, em razão da inclusão de cláusula compromissória em um contrato, é uma faculdade do consumidor.

A ausência da manifestação expressa do consumidor pela sua utilização ou de forma tácita, como no caso de não participar do processo que tramitou perante um árbitro, pode ensejar na nulidade do procedimento e inviabilizar a execução da sentença arbitral.