Quando se adquire um imóvel, é importante que, além de ser feita a escritura pública – obrigatória para bens com valor acima de 30 (trinta) salários-mínimos -, se faça, também, o registro desse documento.
Esse registro é feito perante o Cartório de Registro de Imóveis onde o bem possui matrícula e sua ausência implica em uma série de problemas que podem afetar o comprador, inclusive, penhora advinda de processo que ele sequer participe.
A praxe, entretanto, no Brasil, não costuma ser essa.
As pessoas, geralmente, se contentam em fazer um contrato de gaveta ou, no máximo, a escritura pública, sem realizar o registro dela, achando que assim estarão plenamente protegidas.
O registro, normalmente, não é feito pelos custos (somente o ITBI, imposto para transferência do imóvel, possui valor de 2%, na maioria dos municípios), burocracia e crença do comprador de que ele é dispensável ou de pouco benefício.
O problema de não se registrar a escritura do imóvel
Ao se optar por não realizar o registro do imóvel, o bem permanece, perante o Cartório, como se fosse do vendedor, não sendo realizada a transferência do bem.
E o Cartório, ao fornecer qualquer informação sobre aquele determinado imóvel, seja para qualquer finalidade, emitirá a certidão de inteiro teor da matricula constando o vendedor como o seu proprietário, restando ausente qualquer informação acerca do novo comprador.
Com isso, qualquer pessoa ou empresa que deseje realizar uma penhora contra esse antigo proprietário, poderá requerer ao juiz de ação em que tenha um crédito a receber, que esse bem seja penhorado para pagamento da dívida por meio, por exemplo, de um leilão judicial, posteriormente.
E, via de regra, isso será concedido, podendo ocasionar na retirada dos ocupantes do imóvel e sua venda forçada.
Essa é apenas uma das situações que podem ocorrer quando não se faz o registro da escritura pública do imóvel.
O que pode ser feito para retirar essa penhora do meu imóvel?
Caso alguém tenha adquirido um imóvel e, por qualquer motivo, não tenha efetuado o registro desse bem, mesmo tendo sofrido uma penhora, em razão de um processo do antigo proprietário, será possível se defender judicialmente.
Existe uma ação chamada de embargos de terceiros, prevista no art. 674 e seguintes, do Código de Processo Civil, que trata especificamente dessa situação, veja:
Art. 674. Quem, não sendo parte no processo, sofrer constrição ou ameaça de constrição sobre bens que possua ou sobre os quais tenha direito incompatível com o ato constritivo, poderá requerer seu desfazimento ou sua inibição por meio de embargos de terceiro.
§ 1º Os embargos podem ser de terceiro proprietário, inclusive fiduciário, ou possuidor.
§ 2º Considera-se terceiro, para ajuizamento dos embargos:
I – o cônjuge ou companheiro, quando defende a posse de bens próprios ou de sua meação, ressalvado o disposto no art. 843;
II – o adquirente de bens cuja constrição decorreu de decisão que declara a ineficácia da alienação realizada em fraude à execução;
III – quem sofre constrição judicial de seus bens por força de desconsideração da personalidade jurídica, de cujo incidente não fez parte;
IV – o credor com garantia real para obstar expropriação judicial do objeto de direito real de garantia, caso não tenha sido intimado, nos termos legais dos atos expropriatórios respectivos.
Essa ação é a própria para quem sofreu uma constrição judicial ou até que esteja na iminência de sofrê-la, buscando o seu desfazimento ou não concretização.
É importante lembrar que os embargos de terceiro é uma ação judicial, chamada de ação de conhecimento, ou seja, começa do zero e terá momento para a outra parte se manifestar e, posteriormente, sentença. Então, não se trata de um simples incidente, mas uma verdadeira ação.
O que se deve provar nesse tipo de ação?
É importante provar a qualidade de proprietário ou possuidor do bem em data anterior à constrição realizada.
O objetivo da lei é proteger quem tinha direito em relação ao imóvel antes da realização da penhora e não depois.
Por isso, é necessário que quem diga ser o proprietário legítimo do imóvel ou seu possuidor traga documentos que são fundamentais para essa comprovação, como a escritura pública feita ou, até mesmo, o contrato de gaveta, que nada mais é que um contrato feito de modo particular.
Esse tipo de contrato, inclusive, é admitido, pela justiça, como documento hábil a demonstrar a posse/propriedade, nesse tipo de situação:
RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. FRAUDE À EXECUÇÃO. CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA. DESNECESSIDADE DE REGISTRO. ALIENAÇÃO DO BEM EM DATA ANTERIOR À CITAÇÃO DO DEVEDOR. RECURSO PROVIDO.
1. É assente na jurisprudência desta Corte de Justiça que a celebração de compromisso de compra e venda, ainda que não tenha sido levado a registro no Cartório de Registro de Imóveis, constitui meio hábil a impossibilitar a constrição do bem imóvel, discutido em execução fiscal, e impede a caracterização de fraude à execução, aplicando-se o disposto no enunciado da Súmula 84/STJ: “É admissível a oposição de embargos de terceiro fundados em alegação de posse advinda do compromisso de compra e venda de imóvel, ainda que desprovido do registro.”
2. A fraude à execução apenas se configura quando demonstrado que a alienação do bem ocorreu após a efetiva citação do devedor, em sede de execução fiscal.
3. Na hipótese dos autos, a celebração do compromisso de compra e venda ocorreu em data anterior ao ajuizamento da execução fiscal e, por conseguinte, da citação válida do devedor. Assim, não se configurou a alegada fraude à execução.
4. Recurso especial provido. ( REsp974062/RS, Relª Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 20/9/2007, DJ 5/11/2007) [Grifei]
O Superior Tribunal de Justiça, por meio da Súmula nº 84, pacificou o entendimento que “é admissível a oposição de embargos de terceiro fundados em alegação de posse advinda do compromisso de compra e venda de imóvel, ainda que desprovido do registro”.
E aqui vai uma dica: mesmo fazendo apenas um contrato de gaveta, é importante realizar o reconhecimento de firma para que o cartório conste, no instrumento, a data da realização deste ato, evitando-se, com isso, eventual alegação de que o documento foi produzido com finalidade única de fraudar a execução em andamento.
Além dos documentos citados, o requerente também poderá incluir no processo outros que corroborem os seus argumentos no sentido de ser o proprietário/possuidor do imóvel, como: pagamento de IPTU’s, faturas de energia, água, aquisição de materiais de construção, etc.
Provando-se a posse ou propriedade, em momento anterior da penhora/constrição realizada, haverá grandes chances de retirar o imóvel desse bloqueio e evitar o seu perdimento com eventual venda forçada.
É possível pedir medida liminar?
Sim, e é um dos pedidos de praxe a ser feito nesse tipo de caso, tanto para suspender a execução em relação ao imóvel que foi penhorado, como para manter o autor da ação de embargos em sua posse além de até ser concedida medida para o imediato cancelamento das indisponibilidades/penhoras existentes sobre o imóvel.
Para a concessão dessa liminar, deverá ficar provado, já no início da ação, a existência do perigo da demora do processo e a probabilidade do direito.
A concessão ou não dessa medida, na fase inicial da ação, não obriga o juiz, ao final, produzir uma sentença no mesmo sentido.
Posso pedir, nesse processo, indenização por danos morais?
As pessoas que sofreram com esse tipo de situação podem se sentir ofendidas por terem de tomar uma providência judicial para retirar os bloqueios que foram efetivados sobre o seu bem, mas, na própria ação de embargos de terceiros, não é possível pedir indenização por danos morais.
O STJ, no julgamento do REsp de n.º 1703707, disse que essa ação tem um objetivo único: afastar a constrição judicial sobre os bens daquele que não faz parte do processo.
Diante disso, por uma regra processual, não poderia ser possível cumular esse pedido de indenização por danos morais na própria ação de embargos de terceiros, algo, contudo, que não é vedado ao se propor uma outra ação, com esse objetivo único de indenização.
Quanto tempo pode levar um processo como esse?
A análise de medida liminar costuma levar até 15 (quinze) dias, por se tratarem de medidas urgentes, evidentemente, isso varia em cada caso, podendo ser mais rápido ou demorado.
A duração do processo como um todo, visto que a medida liminar não encerra a ação, pode perdurar por 2 (dois) anos, em média.
Quem pagará os custos decorrentes dessa ação como custas judiciais e honorários de sucumbência?
Via de regra, quem perde uma ação é quem deve arcar com os custos dela decorrentes, no caso de embargos de terceiros, a lógica é um pouco diferente, e o entendimento foi cristalizado na súmula de n.º 303, do STJ, que diz: ”Em embargos de terceiro, quem deu causa à constrição indevida deve arcar com os honorários advocatícios”.
Dessa forma, se a parte que fez o bloqueio do bem não tinha ciência de que ele tinha sido transferido, informalmente, a outra pessoa, ela não arcará com os custos da demanda, ainda mais se tiver concordado com a retirada das restrições sobre o imóvel.
Esse encargo, na situação narrada, ficará sob a responsabilidade do embargante, ou seja, daquela pessoa que teve de entrar com a ação para a retirada das constrições, visto que era o seu dever ter efetuado o registro do imóvel, evitando-se a equivocada penhora sobre o imóvel.